Las diligencias preliminares o investigación preliminar en Derecho penal

Las diligencias preliminares, también conocidas como “investigación preliminar”, son actos iniciales de investigación que realiza la fiscalía por sí misma o a través de la policía cuando toma conocimiento de un presunto delito para determinar si tuvo lugar el hecho delictivo y, de ser el caso, asegurar a su autor y las evidencias de su comisión.

La fiscalía normalmente inicia diligencias preliminares ante una denuncia de parte, ante una información periodística o cuando una autoridad judicial le informa de un hecho que podría constituir delito (lo que en doctrina se conoce como “notitia criminis” o “noticia criminal”).

La etapa de diligencias preliminares o investigación preliminar es decisiva en el diseño de una estrategia de defensa, tal como explicaremos más adelante. Por ello, en este post brindaremos al lector un panorama de las diligencias preliminares dentro del proceso penal común, abordando los siguientes temas:

1. Las diligencias preliminares o investigación preliminar en el llamado “Proceso Penal Común” y su particular ubicación dentro de la etapa de investigación preparatoria.

2. Concepto y finalidades de las diligencias preliminares.

3. La llamada “finalidad mediata” de las diligencias preliminares.

4. Finalidad “inmediata” de las diligencias preliminares.

5. Base legal de las diligencias preliminares.

6. Requisitos para iniciar diligencias preliminares.

7. Plazos de las diligencias preliminares.

8. Cómputo del plazo de las diligencias preliminares.

9. Finalización de las diligencias preliminares y alternativas del fiscal.

10. Sentencias penales relevantes sobre diligencias preliminares.

11. Importancia de las diligencias preliminares en el diseño de una estrategia de defensa penal.

Empecemos.

1.- Las diligencias preliminares o investigación preliminar en el llamado “Proceso Penal Común” y su particular ubicación dentro de la etapa de investigación preparatoria

El Código Procesal Penal contempla diversos tipos de procesos: por un lado tenemos al llamado proceso penal común y por otro lado tenemos a siete “procesos penales especiales”, dentro de los cuales se encuentran el proceso inmediato, proceso por razón de la función, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz y proceso por faltas.

En este post brindaremos al lector un panorama de las diligencias preliminares en el proceso penal común (no en los otros procesos penales especiales), tal como se aprecia en la siguiente imagen:

El proceso penal común a grandes rasgos:

El proceso penal común se aplica a la mayor cantidad de delitos en el Perú y como vimos en el gráfico anterior tiene tres grandes etapas:

1) La investigación preparatoria, que está a cargo del Ministerio Público;

2) La etapa intermedia, a cargo del juez de investigación preparatoria; y

3) El juzgamiento o juicio oral, a cargo del juez de juzgamiento (un juez distinto al juez de la investigación preparatoria).

La etapa de diligencias preliminares se ubica dentro de la investigación preparatoria, como veremos a continuación.

La etapa de investigación preparatoria y su sub etapa de diligencias preliminares o investigación preliminar:

La primera gran etapa del proceso penal común es la investigación preparatoria, que se encuentra a cargo del Ministerio Público. Esta etapa a su vez se puede dividir en dos sub-etapas (Casación 2-2008-La Libertad, fundamento 7mo):

a) Las Diligencias Preliminares, también conocidas como “investigación preliminar”; y

b) La Investigación Preparatoria propiamente dicha.

Entonces las diligencias preliminares dentro del proceso penal común se ubican dentro de la etapa de investigación preparatoria y, dentro de esta etapa, constituyen su primera sub etapa.

2.- Concepto y finalidades de las diligencias preliminares o “investigación preliminar”

¿Pero qué son las llamadas diligencias preliminares o también conocidas como “investigación preliminar”? Las diligencias preliminares son los primeros actos de investigación que realiza la fiscalía cuando toma conocimiento de que se podría haber cometido un presunto delito. Estos “actos iniciales de investigación” los puede realizar la fiscalía por sí misma (en el despacho fiscal) o a través de la policía y tienen como finalidad determinar si existen suficientes elementos de convicción para que la fiscalía atribuya formalmente un delito a una persona específica.

Esa es la primera gran finalidad de las diligencias preliminares: definir si el caso cumple con todos los requisitos legales para que la fiscalía impute un delito concreto a una persona específica. O, para decirlo con términos técnicos: determinar si la fiscalía tiene todos los requisitos para “formalizar la investigación preparatoria” (ver artículo 330.1 del Código Procesal Penal).

A esta finalidad, que acá llamamos “mediata” (siguiendo los términos de la Casación 318-2011-Lima, fundamento 2.6), se suma una finalidad “inmediata” de las diligencias preliminares o investigación preliminar, que consiste en realizar actos urgentes e inaplazables para asegurar los eventuales elementos de convicción (“pruebas”) que puedan existir sobre la comisión del delito.

En conclusión, las diligencias preliminares tienen dos finalidades: una mediata y otra inmediata.

Ahora veamos en qué consisten cada una de estas finalidades. Empecemos por la finalidad “mediata”.

3.- La llamada “finalidad mediata” de las diligencias preliminares o investigación preliminar

Como dijimos, la finalidad “mediata” de las diligencias preliminares o investigación preliminar consiste en determinar si se cumplen con todos los requisitos legales para que la fiscalía pueda imputar o atribuir un delito concreto a una persona específica, o para usar términos técnicos, para que la fiscalía “formalice la investigación preparatoria” (es mediante el acto de formalización de investigación preparatoria que la fiscalía imputa un delito concreto a una persona específica).

Para esto la fiscalía durante las diligencias preliminares debe verificar si se cumplen los siguientes requisitos:

3.1.-Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si el hecho denunciado ha ocurrido

En las diligencias preliminares (o investigación preliminar) la fiscalía en primer lugar investiga si el hecho denunciado realmente ha ocurrido, pues puede suceder que el hecho no ha sucedido, por ejemplo, por una denuncia maliciosa o por un error del denunciante.

3.2.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan determinar si el hecho denunciado constituye delito

Una vez verificada la existencia del hecho, la fiscalía en las diligencias preliminares (o investigación preliminar) analizará si este hecho pudiera constituir un delito o si estamos ante una conducta que podría resultar no-delictiva (atípica). Por ejemplo, una persona puede denunciar la muerte de otra, pero durante las diligencias preliminares la fiscalía puede constatar que en realidad estamos ante un suicidio, por lo que no procedería continuar con la investigación.

3.3.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si el hecho es justiciable penalmente

Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) persigue determinar si el hecho además es “justiciable penalmente”. Este término, “justiciable penalmente”, hace referencia a un hecho delictivo que existió, constituye delito, pero no es reprimible penalmente por mandato expreso del Código Penal. Esto sucede por ejemplo con los hurtos cometidos entre hermanos y cuñados que viven juntos: son hechos que existen, constituyen delito (son típicos, antijurídicos y culpables) pero no son reprimibles por mandato expreso del art. 208 del Código Penal.

3.4.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si se presentan causas de extinción de la acción penal (art. 334.1)

También durante las diligencias preliminares (o investigación preliminar) la fiscalía determinará si la acción penal sigue vigente, es decir, si aún tiene la facultad de acudir al poder judicial a fin de que se instaure un proceso penal contra una persona física o jurídica determinada. O si tal vez la acción penal se ha extinguido, por ejemplo, debido a la muerte del imputado, por el transcurso del tiempo (prescripción) o por el otorgamiento de alguna gracia presidencial a favor del imputado.

3.5.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si el autor se encuentra identificado (art. 334.3)

Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan también identificar al autor del presunto delito, pues es requisito necesario para formalizar la investigación preparatoria que el presunto autor se encuentre debidamente identificado. Puede suceder que en ciertos casos nos encontremos ante hechos que existieron, constituyen delito, son justiciables penalmente y la acción penal se encuentre aún vigente; sin embargo, si el autor no se encuentra identificado, no se podrá formalizar la investigación preparatoria por falta del requisito previsto en el “art. 336 numeral 2 literal a” del Código Procesal Penal.

3.6.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si se han satisfecho condiciones o requisitos de procedibilidad (art. 334.4 y art. 336.1)

Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan también cumplir ciertas condiciones necesarias que, en algunos casos, exige la ley como requisito para instaurar un proceso penal. Por ejemplo, para que la fiscalía pueda formalizar la investigación preparatoria contra un funcionario público de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) por el delito de desobediencia a la autoridad, antes debe requerir a dicha institución un “informe técnico”, así lo exige el art. 3 de la Ley 28040 (Casación 2154-2019/Moquegua).

3.7.- Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si existen indicios reveladores de la existencia del delito (art. 336.1)

Finalmente las diligencias preliminares (o investigación preliminar) buscan verificar si en el caso concreto existen suficientes indicios de la comisión de un delito. La Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017 ha establecido que para formalizar la investigación preparatoria se requieren indicios en grado de “sospecha reveladora”.

En conclusión, la finalidad “mediata” de las diligencias preliminares o investigación preliminar se realiza verificando si se cumplen con todos estos siete requisitos para formalizar la investigación preparatoria imputando un delito concreto a una persona específica.

4.- Finalidad “inmediata” de las diligencias preliminares o “investigación preliminar”

Pero como dijimos las diligencias preliminares o investigación preliminar tienen también una finalidad “inmediata” (art. 330.2 del Código Procesal Penal), relacionada con las anteriores, que consiste en realizar actos urgentes e inaplazables para:

-Asegurar los elementos materiales de su comisión,

-Individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y,

-Asegurar a los presuntos autores, siempre dentro de los límites de la Ley.

Para estos fines el fiscal incluso puede constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados a fin de examinar si los hechos realmente ocurrieron y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores o se altere la escena del delito. Se trata de una función protectora y tuitiva de las diligencias preliminares o investigación preliminar.

Entonces las diligencias preliminares son actos iniciales de investigación que dispone la fiscalía para determinar si formaliza o no la investigación preparatoria (“finalidad mediata”) y/o para realizar actos que puedan resultar urgentes o inaplazables para asegurar los elementos materiales de la comisión del delito y/o asegurar a los presuntos autores (“finalidad inmediata”).

En el siguiente cuadro, se aprecia el esquema de ambas finalidades de las diligencias preliminares o investigación preliminar:

5.- Base legal de las diligencias preliminares o investigación preliminar

Las diligencias preliminares (o “investigación preliminar”) se encuentran reguladas en los artículos 329 al 334 del Código Procesal Penal y son facultativas, es decir, el fiscal no está obligado a disponer siempre ni en todos los casos el inicio de diligencias preliminares. Sino que, en ciertos casos, al momento de calificar la denuncia, el fiscal puede considerar que ya se cumplen con todos los requisitos necesarios para disponer directamente la formalización de la investigación preparatoria (ver artículo 336.1 del CPP). Las diligencias preliminares o investigación preliminar constituyen entonces una etapa accidental o facultativa, no necesaria del proceso penal común.

6.- Requisitos para iniciar diligencias preliminares o investigación preliminar

Las diligencias preliminares (o investigación preliminar) inician con la disposición de inicio de diligencias preliminares. Los requisitos para dictar esta disposición son realmente bajos:

-El art. 329.1 del CPP señala que el fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un delito.

-La Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017 ha precisado que la sospecha que faculta al fiscal a iniciar actos de investigación es una “sospecha inicial simple”.

-Sin embargo, la Corte Suprema en la referida sentencia plenaria 1-2017 también ha precisado que el término “sospecha” no debe ser entendido como simple corazonada sin fundamento objetivo, sino que la sospecha desde el punto de vista técnico debe entenderse como la existencia de indicios procedimentales objetivos que, con base en la experiencia criminalística del fiscal, conlleven a la conclusión de que pudo existir la comisión de un delito.

-Por tanto, para emitir una disposición de inicio de diligencias preliminares, la fiscalía requiere una “sospecha inicial simple” de la comisión de un delito en los términos anteriormente explicados.

7.- Plazos de las diligencias preliminares o investigación preliminar

Los plazos de las diligencias preliminares o investigación preliminar dependen de si estamos o no ante una persona detenida, como veremos a continuación.

7.1.- Plazos cuando no existen personas detenidas

Cuando no existen personas detenidas, según el art. 334.2 del CPP, el plazo para realizar diligencias preliminares es de 60 días. Sin embargo, este mismo artículo señala que el fiscal puede fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos.

El problema radica en que la ley no establece cuál es el plazo máximo que pueden durar las diligencias preliminares. Solo se limita a señalar que si alguien se ve afectado por una excesiva duración del plazo, (i) debe solicitar al fiscal que dé término a la investigación; y, si el fiscal se niega a culminar la investigación o fija un plazo irrazonable, (ii) el afectado tiene cinco días para acudir al juez de investigación preparatoria instando su pronunciamiento. Finalmente (iii) el juez convocará a una audiencia para resolver la controversia.

Sin embargo, la Corte Suprema en diversas casaciones (2-2008-La Libertad, 144-2012-Áncash, 528-2018-Nacional, 599-2018-Lima) sí ha fijado un plazo máximo para diligencias preliminares, que son los siguientes:

-120 días, para casos de investigaciones simples;

-8 meses, para casos de investigaciones complejas; y

-36 meses, para casos de investigaciones de crimen organizado.

Estos plazos no admiten prórroga.

7.2.- Plazos cuando se produce la detención de una persona

Los plazos de las diligencias preliminares cambian o se ven afectados cuando se produce la detención de una persona. En estos casos, sus plazos se acortan y las diligencias preliminares deben culminar conjuntamente con los plazos de la detención preliminar (art. 264), que son los siguientes:

-3 días para casos comunes,

-7 días para casos complejos,

-10 días para casos de organización criminal,

-15 días para casos de terrorismo, espionaje y TID.

Vencidos estos plazos el fiscal da por concluida la investigación preliminar, formaliza la investigación preparatoria y, si requiere la prisión preventiva contra el imputado, la ley autoriza que su detención se mantenga hasta la realización de la audiencia en el plazo de 48 horas.

8.- Cómputo del plazo de las diligencias preliminares o investigación preliminar

Dos son los problemas que presenta el cómputo del plazo de las diligencias preliminares:

i.- En primer lugar, desde cuándo se empieza a contabilizar el plazo de las diligencias preliminares o investigación preliminar; y

ii.- En segundo lugar, si el plazo de las diligencias preliminares o investigación preliminar debe contabilizarse en días naturales o hábiles.

No existe una norma que regule ambos aspectos del plazo para el caso específico de las diligencias preliminares, pero la Corte Suprema en diversas sentencias ha dado respuesta a ambas interrogantes. Veamos.

8.1.- Inicio del cómputo del plazo de las diligencias preliminares o investigación preliminar

Las casaciones 66-2010-Puno y 144-2012-Ancash han señalado que el plazo de las diligencias preliminares se empieza a contabilizar desde que el fiscal toma conocimiento del hecho presuntamente delictivo. En la práctica esto se acredita con actas, informes policiales, suscripción del fiscal del llamado “cuaderno de providencias fiscales” , entre otros.

8.2.- Las diligencias preliminares o investigación preliminar debe contabilizarse en días naturales

Además, el plazo se debe contabilizar en días naturales y no en días hábiles.

Según la casación 144-2012-Ancash, el cómputo del plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el fiscal toma conocimiento del hecho presuntamente delictivo. La casación 66-2010-Puno estableció como doctrina jurisprudencial que el plazo de las diligencias preliminares se computa en días naturales y no en días hábiles

9.- Finalización de las diligencias preliminares o investigación preliminar y alternativas del fiscal

Las diligencias preliminares o investigación preliminar deben concluir cuando cumplieron con su finalidad o cuando se agotó el plazo máximo para su realización. En estos casos, la fiscalía tiene las siguientes opciones:

9.1.- Primera alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: Declara que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria y ordena el archivo de lo actuado (334.1)

Si luego de realizar las diligencias preliminares o investigación preliminar, el fiscal considera que (i) el hecho no ocurrió, (ii) no constituye delito, (iii) no es justiciable penalmente, (iv) se presentan causas de extinción de la acción penal, (v) o no se ha logrado reunir indicios reveladores de la existencia del delito, el fiscal declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria y ordenará el archivo de todo lo actuado. Se trata de una decisión autónoma del fiscal que debe ser notificada (a) al denunciante, (b) al agraviado, y (c) a la persona denunciada.

Si el denunciante o el agraviado no están conformes con la disposición de archivar las actuaciones, tienen un plazo de cinco días para requerir al fiscal provincial que eleve las actuaciones al fiscal superior. Antes de la entrada en vigencia del Código

Procesal Penal, la impugnación se daba con base en el art. 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual la parte denunciante tenía 3 días para impugnar el archivo de la investigación. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal se produjo una derogación tácita de esta norma.

El fiscal superior, a su turno, tiene tres alternativas: (a) Confirma la disposición del fiscal provincial y con ello se termina el procedimiento; (b) revoca la disposición del fiscal provincial y ordena que se practiquen algunas diligencias adicionales y (c) revoca la disposición fiscal provincial y ordena que formalice la investigación preparatoria.

9.2.- Segunda alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: Ordena la intervención de la policía a fin de identificar al presunto autor (334.3)

Una segunda opción que tiene la fiscalía al terminar las diligencias preliminares es ordenar la intervención de la policía para que identifique al presunto autor o partícipe. En estos casos el fiscal ha verificado durante las diligencias preliminares que el hecho existió y es delictuoso, que la acción penal no ha prescrito, pero falta la identificación del autor o partícipe, por lo que ordena la intervención de la policía para tal fin.

9.3.- Tercera alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: Dispone la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante (334.4)

En caso la fiscalía considere que se cumplen casi todos los requisitos para formalizar la investigación preparatoria, pero el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que depende exclusivamente de él (del denunciante), entonces el fiscal dispondrá la reserva provisional de la investigación y notificará al denunciante para que cumpla con el requisito omitido.

9.4.- Cuarta alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: Disponer formalizar y continuar con la investigación preparatoria

El fiscal dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria cuando luego de las diligencias preliminares o investigación preliminar llega a la conclusión de que:

-El hecho denunciado ha ocurrido y constituye delito;

-Es justiciable penalmente;

-No se presentan causas de extinción de la acción penal (art. 334.1);

-El autor se encuentra debidamente identificado (art. 334.3);

-Se han satisfecho condiciones o requisitos de procedibilidad (arts. 334.4 y 336.1);

-Y existen indicios reveladores de la existencia del delito (art. 336.1)

Es el momento además de evaluar medidas cautelares dentro del proceso penal: el fiscal se pronunciará acerca de si los presuntos autores llevaran el proceso en libertad, con comparecencia simple, comparecencia con restricciones o bajo una medida de prisión preventiva.

La decisión de formalizar la investigación preparatoria es comunicada a las partes y al juez de investigación preparatoria. Pero a diferencia de la disposición de archivo, esta decisión no puede ser impugnada por el imputado.

9.5.- Quinta alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: el fiscal puede abstenerse de ejercitar la acción penal aplicando el principio de oportunidad o un acuerdo repertorio

Al finalizar las diligencias preliminares o investigación preliminar el fiscal también puede abstenerse de ejercitar la acción penal y brindarle al imputado la “oportunidad” de archivar su caso sin ir a un proceso penal. Se trata del llamado “principio de oportunidad” y “acuerdo reparatorio” previstos en el art. 2 del Código Procesal Penal.

Esta figura aplica solo para determinados delitos cometidos en determinadas circunstancias, por ejemplo, para el caso de delitos imprudentes no graves, casos de apropiaciones ilícitas, conducción en estado de ebriedad, delito de omisión a la asistencia familiar, entre otros. Se trata de delitos poco graves, donde la pena generalmente no supera los cuatro años de pena privativa de libertad.

Esta figura no se aplica para delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

9.6.- Sexta alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: el fiscal puede formular una acusación directa

Finalizada las diligencias preliminares o investigación preliminar el fiscal también tiene la opción de formular un requerimiento de acusación directa. Esto quiere decir que la fiscalía considera que no es necesario formalizar la investigación preparatoria, por cumplirse con todos los requisitos necesarios para una acusación.

9.7.- Séptima alternativa del fiscal al concluir las diligencias preliminares o investigación preliminar: el fiscal debe requerir la incoación o inicio de un proceso inmediato

No se trata propiamente de una “alternativa”, sino de un deber que el fiscal debe cumplir “bajo responsabilidad” (art. 446 del CPP). Culminadas las diligencias preliminares o investigación preliminar, el fiscal debe requerir al juez de la investigación preparatoria la incoación o instauración del llamado “proceso inmediato” cuando estemos ante delitos flagrantes, cuando el imputado haya confesado el delito o cuando los elementos de convicción acumulados por el fiscal hagan evidentes la comisión del delito. No procede el proceso inmediato en casos complejos.

En este cuadro resumimos las alternativas que tiene el fiscal al concluir las diligencias preliminares:

10.- Sentencias penales relevantes sobre diligencias preliminares o investigación preliminar.

Estas son algunas de las sentencias penales más importantes sobre diligencias preliminares:

11.- Importancia de las diligencias preliminares en el diseño de una estrategia penal.

Las diligencias preliminares son decisivas en una estrategia de defensa porque en esta etapa el fiscal tiene facultades legales para archivar autónomamente el caso sin autorización del juez de la investigación preparatoria. Esto nos permite solucionar rápidamente el problema legal de nuestro cliente.

En cambio, si el fiscal formaliza la investigación preparatoria, la única forma de que nuestro cliente se libere del problema legal consiste en que la defensa deduzca un llamado “medio técnico de defensa” o que el fiscal formule un “requerimiento de sobreseimiento” al juez de etapa intermedia. En ambos casos debe existir previamente una audiencia y es el juez quien tendrá la última palabra.