Colusión: ¿Cómo investiga la fiscalía el delito de colusión?
Por: Rodas Asociados. Una firma especializada en consultoría y litigación estratégica en Derecho Penal.
En el artículo pasado vimos qué es el delito de colusión, los tipos de colusión y las penas que recaen en el autor del delito.
También vimos a detalle los principales elementos del delito de colusión los cuales dan lugar a los siguientes tres ejes de la investigación fiscal:
1.- Autor del delito de colusión: La fiscalía investigará si estamos ante un funcionario o servidor público que intervino por razón de su cargo en las etapa del proceso de contratación;
2.- Conducta delictiva del delito de colusión: Además investigará si ese funcionario concertó con el interesado en la contratación para defraudar al Estado;
3.- Resultado del delito de colusión: Finalmente investigará si esa concertación ocasionó un perjuicio patrimonial al Estado, en cuyo caso estaremos ante un delito de colusión agravada.
Veamos a detalle estos tres ejes de la investigación fiscal en el delito de colusión.
A.- Primer eje de la investigación fiscal: la investigación del autor: el funcionario o servidor público y su participación en el proceso de contratación
Lo primero que la fiscalía investiga es si estamos ante un funcionario o servidor público que intervino por razón de su cargo en la contratación. Si no se cumple este primer elemento, no tiene caso seguir con una investigación, ya que la colusión es un delito especial propio o de infracción de un deber, que solo lo puede cometer quien tenga las cualidades especiales que exige la ley penal (en este caso el art. 384 que regula el delito de colusión).
La prueba clave que va a usar la fiscalía para investigar la condición de autor del delito de colusión es el llamado “informe documentado”. Pero además la fiscalía complementará este informe con declaraciones de testigos y otros involucrados. Veamos.
A.1.- El “informe documentado”.-
Para investigar si el presunto autor del delito de colusión reúne las cualidades especiales que exige el tipo penal, la fiscalía va a requerir a la institución donde laboraba el funcionario o servidor público un “informe documentado” sobre qué cargo ha ocupado, cuáles fueron sus funciones y cuál fue su participación en el proceso de contratación. También pedirá que le precisen cuál fue el trámite que ha seguido el proceso de contratación cuestionado.
Se trata de un informe “documentado”. Es decir, la fiscalía solicitará que el informe sea acompañado de copia fedateada de toda la documentación que lo sustenta, como por ejemplo: la resolución que designó al funcionario o servidor público en el cargo; el reglamento de organización y funciones (ROF), o el manual de organización y funciones (MOF) vigente al momento de los hechos; el contrato que suscribió el funcionario o servidor público con la institución, así como el expediente administrativo de la contratación estatal.
Como se aprecia, la fiscalía investiga este primer elemento del delito de colusión con “documentos”. Busca una base “objetiva” para cerciorarse que la persona tenía la condición de funcionario o servidor público y que además intervino en el proceso de contratación estatal por razón de su cargo. Los documentos fedateados darán esa base probatoria objetiva y sólida a su investigación.
A.2.- Las declaraciones de testigos y otros involucrados.-
Pero además la fiscalía complementará el informe recibido con declaraciones de otros funcionarios o personas que hayan intervenido en el proceso de contratación. Por ejemplo, citará a declarar a los administradores de la institución, los encargados de presupuesto, los jefes de logística o unidades encargadas de la contratación, a los especialistas en contrataciones de dichas unidades, a los miembros del comité especial, los funcionarios de la oficina de tecnología de la información, etc.
B.- Segundo eje de investigación: la investigación de la conducta típica del delito de colusión: la concertación defraudatoria del funcionario o servidor público y el interesado en la contratación
En segundo lugar la fiscalía investigará la conducta típica del delito de colusión: la llamada “concertación defraudatoria”. Es decir, la fiscalía va a investigar si el funcionario o servidor público concertó con el interesado para defraudar a su institución.
Para investigar la concertación defraudatoria del delito de colusión, la fiscalía tiene dos caminos: buscar prueba directa de la concertación o, si no tiene prueba directa, buscará indicios de concertación que lo lleven a “concluir” o “deducir” que el funcionario (presunto autor del delito de colusión) y el interesado concertaron para defraudar al Estado. Veamos cómo actúa la fiscalía en cada caso.
B.1.- La fiscalía busca “prueba directa” de la concertación típica del delito de colusión:
En primer lugar, la fiscalía buscará prueba directa de una concertación defraudatoria típica del delito de colusión. Es decir, buscará testigos de la colusión o colaboradores eficaces que le proporcionen documentos, audios, chats de whatsapp, vouchers de depósitos, fotografías, correos electrónicos, registros de llamadas, cuadernos de apuntes o tal vez información de otros testigos que puedan acreditar algún acuerdo o reunión entre el funcionario y el interesado en la contratación.
Con estos fines la fiscalía incluso puede realizar allanamientos de domicilio, interceptación o levantamiento del secreto de comunicaciones, entre otros actos.
B.2.- La fiscalía busca indicios de la concertación:
Pero en la mayoría de los casos los elementos que reúne la fiscalía no acreditarán directamente una concertación defraudatoria típica del delito de colusión. Entonces, en estos casos la fiscalía recurrirá a la llamada “prueba indiciaria”. Es decir, buscará “indicios” que si bien no prueban directamente una concertación típica del delito de colusión; sin embargo, vistos en su conjunto, sí llevarán a la conclusión razonable de que existió una concertación defraudatoria entre el funcionario y el interesado.
Estos son algunos de los “indicios” que buscará la fiscalía:
B.2.1.- Primer grupo de indicios: los vínculos entre el funcionario y el interesado en la contratación.
La fiscalía investigará si el funcionario conocía al interesado antes de la contratación. Para ello interrogará al funcionario y al interesado desde cuándo se conocen, qué vínculos tienen, cuál fue la última comunicación que sostuvieron, entre otros. La fiscalía busca hechos que posteriormente la lleven a concluir que tuvo que existir necesariamente una concertación típica del delito de colusión.
La fiscalía también puede revisar los antecedentes laborales, familiares o amicales de ambos para ver si se conocían. Incluso es frecuente que revise sus fotos y listas de amigos en común en redes sociales.
La fiscalía además puede recabar y cruzar datos de la empresa beneficiada: por ejemplo quiénes fueron y son actualmente los socios, cuáles fueron los antiguos domicilios fiscales de la empresa, quiénes han sido históricamente sus representantes legales. Todo esto procurando siempre encontrar un vínculo entre el funcionario y el interesado para acreditar la conducta típica del delito de colusión.
También pueden servir como indicios los registros de llamadas telefónicas entre las personas investigadas, los reportes de correos electrónicos, las conversaciones de whatsapp, entre otros elementos que puedan acreditar algún vínculo entre el funcionario y el interesado, y acreditar así la conducta típica del delito de colusión.
B.2.2.- Segundo grupo de indicios: irregularidades en la contratación que favorecieron a la empresa.
La fiscalía también investigará si durante el proceso de contratación estatal existieron irregularidades que pudieron beneficiar a la empresa. Normalmente la fiscalía se basa en el informe elaborado por la Contraloría sobre la contratación.
En algunos casos la fiscalía también puede disponer que se practique una pericia cuyo objeto sea esclarecer si la contratación se llevó a cabo conforme a la ley de contrataciones del Estado. Y cuando las irregularidades se encuentren referidas a la etapa de elaboración de proyectos de inversión pública, podrá ordenar que se practique una “pericia económica” para determinar todas las variaciones y modificaciones que se dieron en la elaboración del proyecto de inversión pública.
En el caso de compras a través de Convenio Marco, la fiscalía también puede solicitar una “auditoría informática” de la base de datos de las órdenes de compra para determinar todos los ingresos y modificaciones que ha sufrido la base de datos de las órdenes de compra, identificando a los usuarios que hicieron la modificación y las fechas de las mismas.
Finalmente, luego de recabados todos estos informes, la fiscalía recibirá las declaraciones de los auditores o peritos que elaboraron los informes para que expliquen las supuestas irregularidades encontradas.
C.- Tercer eje: la investigación del perjuicio económico.- Informes previos y pericia contable.
En tercer lugar la fiscalía investigará si la concertación del funcionario o servidor público generó un perjuicio económico para el Estado. Para ello suele disponer que se practique una “pericia contable” a fin de determinar y/o descartar el perjuicio económico en la contratación.
Pero aquí debemos considerar que no siempre es necesaria una pericia para acreditar el perjuicio. La fiscalía puede probar por ejemplo que el servicio contratado no se prestó, o que los trabajos fueron realizados por el personal de la propia institución y no por el tercero contratado. En estos casos, cuando sea evidente el perjuicio, no será necesaria una pericia contable.
D.- La investigación fiscal del delito de colusión: resumen y conclusiones.
En resumen los elementos del delito de colusión dan lugar a tres grandes ejes en la investigación fiscal.
La fiscalía investigará primero si la persona investigada fue un funcionario o servidor público que intervino directa o indirectamente y por razón de su cargo en el proceso de contratación. Acá es clave el “informe documentado” que la fiscalía solicitará a la institución donde laboró el funcionario público. Pero la fiscalía también citará a declarar a otros funcionarios que participaron en la contratación.
Luego investigará si existió una concertación con el interesado. Para ello buscará prueba directa. Buscará testigos o declaraciones de colaboradores eficaces corroboradas con otros elementos objetivos como audios, videos, correos, chats de whatsapp, registro de llamadas, vouchers, etc.
Pero en la mayoría de los casos las investigaciones fiscales no logran encontrar prueba directa, pues estamos ante delitos clandestinos. En este caso, la fiscalía recurre a la llamada “prueba indiciaria”, es decir, buscará reunir los llamados “indicios de concertación”.
Aquí la fiscalía tiene dos grandes bloques de indicios: los vínculos entre el funcionario y el interesado (primer bloque) y las irregularidades en la contratación estatal (segundo bloque).
Para consolidar el bloque de irregularidades referidos a la contratación estatal, la fiscalía se basará en el informe de Contraloría o incluso puede ordenar una pericia adicional en contrataciones con el Estado.
En tercer lugar la fiscalía investigará el perjuicio económico. Acá es clave la pericia contable que ordenará la fiscalía.
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