Delito de colusión: ¿Qué es el delito de colusión?
El delito de colusión es probablemente uno de los delitos más investigados por la fiscalía anticorrupción del Perú.
Las investigaciones fiscales del delito de colusión se originan normalmente por una auditoría de cumplimiento de la Oficina de Control Institucional, en la cual se detectan presuntas irregularidades en el proceso de contratación estatal que hacen presumir una colusión. Por un informe de la unidad de inteligencia financiera de la SBS que identificó ciertas “operaciones sospechosas” en cuentas de funcionarios públicos provenientes de una presunta colusión, o por un reportaje periodístico que denuncia presuntos favorecimientos a empresas en procesos de contratación con el Estado. En todos estos casos existe una sospecha de que el funcionario o servidor público cometió un delito de colusión.
Pero ¿Qué es el delito de colusión?, ¿Cuántos tipos existen?, ¿Qué pena que puede recaer en un funcionario acusado de cometer un delito de colusión? ¿Cómo lo investiga la fiscalía? A continuación encontrarás respuestas a cada una de estas interrogantes.
A) Concepto, clases y penalidad del delito de colusión.
A.1.- Definición del delito de colusión.-
La colusión es un delito contra la Administración Pública que se encuentra previsto en el art. 384 del Código Penal. Comete el delito el funcionario o servidor público que interviene por razón de su cargo en cualquier etapa del proceso de contratación estatal y concierta voluntades con los interesados para defraudar al Estado.
A.2.- Tipos de colusión.-
El artículo 384 del Código Penal contempla dos modalidades: la colusión simple, donde el concierto de voluntades del funcionario y el interesado no genera un perjuicio al Estado (art. 384, primer párrafo) y la colusión agravada, donde la concertación defraudatoria sí ocasiona perjuicio patrimonial al Estado (art. 384, segundo párrafo). Se trata por tanto de dos modalidades semejantes del delito de colusión que se diferencian solo en la existencia o no de un perjuicio para el Estado.
A.3.- Penalidad del delito de colusión.-
La colusión simple se castiga con 3 a 6 años de pena privativa de libertad y la colusión agravada, con 6 a 15 años.
En ambas modalidades, el juez podrá imponer al autor la pena de inhabilitación para ejercer cargo o función pública, la misma que puede fijarse entre los 5 hasta los 20 años, o incluso puede ser inhabilitación perpetua, cuando el autor de colusión haya actuado vinculado a una organización criminal, o su conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes o ganancias involucrados en el delito de colusión supere las quince unidades impositivas tributarias.
Finalmente la comisión del delito de colusión conlleva también la imposición del pago de una reparación civil al autor y cómplices que permita resarcir no solo los perjuicios económicos causados a la institución, sino también el llamado perjuicio social causado por colusión (de acuerdo a la Cas. 997-2019/Lambayeque este perjuicio constituye un daño moral resarcible).
Veamos a detalle cuándo se comete un delito de colusión.
B) Elementos del delito de colusión.
De acuerdo al artículo 384 del Código Penal, para que exista un delito de colusión se tienen que verificar la existencia de los siguientes elementos:
B.1.- El autor del delito debe ser un funcionario o servidor público.
Autor solo puede ser un funcionario o servidor público. Los particulares no pueden ser considerados autores del delito de colusión, sin perjuicio de que -al ser la contraparte de la concertación del funcionario- puedan ser castigados como cómplices necesarios de colusión.
De acuerdo al art. 386 del Código Penal, autor del delito también pueden ser los peritos, árbitros y contadores particulares pero solo respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervengan; así como los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías. Solo en estos casos podrán ser considerados autores del delito de colusión.
B.2.- El funcionario o servidor público debe haber intervenido, directa o indirectamente y además “por razón de su cargo”, en cualquier etapa del proceso de contratación estatal.
Para ser considerado autor del delito de colusión es necesario además que el funcionario o servidor público tenga facultades legales para intervenir, por razón de su cargo, en cualquier etapa del proceso de contratación estatal.
Con otras palabras, para que exista un delito de colusión es necesario que el funcionario público tenga la función específica de participar en el proceso de contratación en cualquiera de sus etapas, aunque no es imprescindible que forme parte del ente público al que pretende defraudar (así, García Cavero, Abanto Vásquez).
Si el funcionario adolece de tales facultades legales, no puede ser considerado autor. Sí podría ser considerado, por ejemplo, inductor o instigador del delito, pero nunca autor (así lo consideró la Corte Suprema en el R. N. 1015-2009/Puno, ponente San Martín Castro).
B.3.- Debe existir además un “concierto de voluntades” entre el funcionario y el interesado en la contratación, dirigido a defraudar los intereses del Estado.
El delito de colusión exige además un concierto de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado en el proceso de contratación estatal. La concertación debe ser entendida como un acuerdo para defraudar o perjudicar los intereses del Estado. Son ejemplos de concertación defraudatoria entablar un acuerdo para sobrevalorar el precio de un servicio, simular servicios que no se prestan, o realizar solo parcialmente un servicio; así como aceptar bienes de menor calidad en perjuicio de los intereses de la institución, etc.
El delito de colusión no requiere que el funcionario o servidor público reciba un beneficio o una contraprestación de parte del interesado. Sin embargo, si en un caso concreto existe un beneficio a favor del funcionario a cambio de favorecer al interesado con la contratación, además de colusión se configurará también el delito de “cohecho activo” (concurso ideal de delitos).
Finalmente, no es imprescindible que el funcionario o servidor público concierte con un particular, la concertación puede darse también con otro funcionario público.
B.4.- En el caso de la colusión agravada, debe existir además un perjuicio económico para el Estado.
El delito de colusión simple no exige la presencia de un perjuicio para el Estado, basta solo con la concertación defraudatoria que potencialmente pueda perjudicar los intereses patrimoniales del Estado (delito de peligro). En cambio, la colusión agravada sí requiere perjuicio al patrimonio estatal.
Como veremos a continuación, estos cuatro elementos dan lugar a los cuatro ejes de toda investigación fiscal del delito de colusión.
C) Colusión: resumen y conclusiones.
En resumen el delito de colusión es un delito contra la Administración Pública que se encuentra regulado en el art. 384 del Código Penal, el cual reconoce dos formas de colusión: la colusión simple (sin perjuicio económico para el Estado) y la Colusión agravada (cuando se cause un perjuicio económico para el Estado).
La colusión simple se castiga con una pena de 3 a 6 años y la colusión agravada con 6 a 15 años de cárcel. En ambos casos además se impondrá al autor la pena de inhabilitación así como el pago de una reparación civil a favor del Estado.
Se cometerá delito de colusión cuando en un contrato estatal se verifiquen la concurrencia de cuatro elementos principales:
1.- El autor del delito debe ser un funcionario o servidor público;
2.- El autor del delito debe tener facultades legales para intervenir en cualquiera etapa del proceso de contratación;
3.- el autor de la colusión además concierta con los interesados en el contrato para defraudar al Estado;
4.- Finalmente el autor del delito de colusión causa un perjuicio o daño patrimonial al Estado (en los casos de colusión agravada).
En consecuencia, toda investigación fiscal del delito de colusión estará destinada a determinar si se configuran estos cuatro elementos del delito de colusión previstos en el artículo 384 del Código Penal. El próximo artículo desarrollaremos a detalle cómo investiga la fiscalía la presunta existencia de un delito de colusión.
Si deseas contactar con un abogado especialista en procedimientos administrativos sancionadores o temas relacionados a la inhabilitación, puedes escribirnos a contacto@firmarodas.com,
Otras publicaciones
Ley N.° 32026 – Ley que modifica el Código Penal, y el Código Procesal Penal para incluir dentro de la legítima defensa el uso de la fuerza letal y excluir la prisión preventiva
El día 16 de mayo del presente año se publicó la Ley N.° 32026 que modifica el Código Penal y Procesal Penal, para incluir dentro de la legítima defensa el uso de la fuerza letal y excluir la prisión preventiva. En resumen, las modificaciones son las siguientes: 1.- La defensa puede realizarse incluso “con uso […]
Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada emite tres acuerdos plenarios (año 2023)
Los acuerdos plenarios se pronuncian sobre: La regla de conducta “prohibición de comunicarse con personas determinadas” (1er tema); procedencia del recurso de apelación contra resoluciones que desestiman excepciones o medios de defensa incoados en etapa intermedia (2do tema) y la competencia de los juzgados penales unipersonales y colegiados de juzgamiento para conocer solicitudes de sustitución […]
